用人单位单方调岗后，劳动者坚持在原岗位上班是否构成旷工
▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创▲
近年来，随着一线生产工人紧缺、劳动者维权意识及能力提高、维权方式更加便利等，使得劳动者在与用人单位协商变更岗位时的态度越来越强硬，用人单位对于劳动者的岗位很难象以前那样想调整就调整，甚至在用人单位调整员工的岗位时，往往会导致劳动者的强烈反弹，劳动者不到单位上班或只到原岗位上班。对于根本不回单位的这种情形，认定劳动者属于旷工，一般而言，各方的争议不大，但是对于另一种特殊的情形--在用人单位单方调岗后劳动者虽然来单位报到，甚至继续到原岗位上班，但就是拒不到新岗位上班，该种情形是否构成旷工的问题，各方争议较大。本文试就各种不同的情形下，劳动者到单位但不到新的岗位上班的情况是否属于旷工进行论述，以期抛砖引玉。
｜情形一｜
一、单位制度明确规定或劳动合同有明确约定：“用人单位单方调整岗位后劳动者不到调整后的岗位工作，均视为旷工”的情况下，则无疑应视为旷工。
对于该观点，很多人会不以为然，因为根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（四）项的规定：“劳动合同应当具备以下条款：……工作内容和工作地点；”据此可知，虽然劳动合同法中虽没有明确规定劳动合同必需要有“岗位”的条款，但实际上，相应的工作内容无疑是岗位的最重要条款，即岗位的变更必然导致劳动合同基本条款--工作内容的变更，即岗位变更属于劳动合同基本条款的变更，对于基本条款的变更，根据我国现行的劳动法律规定，无疑需要双方协商一致才可变更，如未协商一致，劳动者当然可以拒绝到新岗位上班，至于用人单位的用工制度中规定或劳动合同中约定劳动者不到新岗位上班的行为属于旷工，均系用人单方利用其强势的主导地位，剥夺了劳动者基本权利，因此，这种规定或约定无效。
上述意见看似比较合理，但实则不然，因为其混淆调岗合理性与不服从调岗且不到岗的关系，我们认为，即使用人单位的制度中规定或合同中约定用人单位可以随时单方调整岗位是否合理合法有待商榷，但我们认为，单位的制度中规定或合同中约定劳动者不服从工作安排，拒绝到新的岗位属于旷工，则是考勤方面的规定或约定，而这类条款，并没有剥夺劳动者的权利。退一步而讲，即使是这些条款剥夺了劳动者的权利，但劳动者也有合适的救济途径，不应以这种不合理的方式维护权利，关于这一点，本文后面将有详细的论述。
尤其需要强调的是，在制度或合同中已有明确条款的前提下，劳动者作为完全民事行为能力人，对于其权利义务及相应的法律后果是可以预期的，所谓“契约是当事人间的法律”，契约双方均应严格遵守约定，任一方随意违反约定，最终损害的都将是劳资双方的利益。
｜情形二｜
二、单位制度无明确规定或劳动合同并无明确约定：“用人单位单方调整岗位后劳动者不到调整后的岗位，均视为旷工”的情况下，如果劳动者不到新岗位上班，也应该属于旷工。
有人认为，在制度无规定或合同无约定的情况下，如果员工只是没有到新的岗位上班，但一直到了原来的岗位了，这种情况下就不能认为属于旷工了。而且，在这种情况下，以劳动者不服从管理的理由来处理比较妥当。因为从常识上看，迟到、，，消极怠工，拒绝工作的合理安排等均属于劳动者违反的情形中常见内容，很明显，旷工与拒绝合理安排是不同的概念，一旦劳动者已到岗，这种情况下就不宜再认定属于旷工。另外，根据劳动合同法第四十条第一款第三项的规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”可知，除不能胜任原岗位之外，包括调岗在内的劳动合同内容变更，甚至是原来的岗位都不存在了，也都要就新的岗位进行协商。而在原来所约定的劳动合同还能继续履行的情况下，用人单位如果未协商一致就单方调整劳动者岗位，明显是不妥的。尤其需强调的是，如果劳动者仍到原来单位上班，仍属于双方因工作岗位调整而产生的争议，并不代表员工有旷工的行为及意思表示，更无这种事实，因此不属于旷工。
上述意见看似比较公平合理，但却无益于实际操作及良好的法律效果。假如单位已经尽力协商，并且也安排了合理岗位的情况下，但因为单位的制度规定或合同没有明确约定可以合理调整岗位、更没有规定或约定不到新岗位上班视为旷工的情况下，认定劳动者的这种不到岗、不提供工作的做法合理，则对于用人单位的经营管理会造成巨大的困扰，因为劳动者认为用人单位的调整不合理、不合法时，可采取投诉、申请仲裁等的法定维权方式，但用人单位对于劳动者拒不到新岗位的做法，用人单位并无法律所明确规定的便利方式进行处理（当然也可以依据劳动合同法或其他法律规定做相应的处理，但耗时长、程序复杂，非常麻烦且成功率不高）。尤其是一些小微企业，绝大多数并无相应的用工制度，更别说员工制度中有各种详尽的约定了。而这些小微企业，可能生产经营的状况经常变动，在这种情况下，仍机械的认为必须要双方达成一致的意见才可调岗，甚至到单位但不到岗合法，则相当于鼓励劳动者通过自己的不适当行为，无视公司合法权益予以损害，一旦有这种判决，无疑于劳动法领域的彭宇案。
｜情形三｜
三、还有一种特殊的情况，就是单位的岗位调整，针对的是整个部门甚至整个单位。对此我们认为，这种调整对于用人单位而言，承担违法后果的可能性更低，这种情况下劳动者拒不到新岗位，无疑应属旷工。
因为这种并非针对个别员工的调整，显然是公司的整个经营所必须的，在这种情况下，与员工协商并不能解决公司面临的巨大经营困难，过多纠缠不清的协商，会损耗巨大的时间成本，往往增加企业的经营困难，甚至让企业失去了自我救助、走出困境的机会。这种情形下，法律的裁判结果往往会认定用人单位的岗位调整合理。广州市中级人民法院审理的陈佳与广发证券股份有限公司广州中山三路中华广场证券营业部等劳动合同纠纷上诉案【案号：(2013)穗中法民一终字第5147号】中，判决书就认为“广发证券广州分公司2012年4月基于企业生产经营情况决定整合调整营销团队且对部分团队管理岗位进行公开竞聘，该整合调整决定并非特别针对某个或某几个员工作出，没有侮辱性和惩罚性；被调整员工也并非必然降职减薪，还可通过参加公开竞聘的方式恢复甚至取得更高的管理岗位；故该整合调整决定属于用人单位合法行使用工自主权的范畴，不违反现行法律法规的禁止性规定。据此，陈佳参加公开竞聘后因没有竞上区域团队管理岗位而被调岗降薪，不属于用人单位无正当理由调岗降薪情形；同时，其时生效的陈佳与用人单位签订的《劳动合同》没有约定陈佳的具体工作岗位和薪酬，反而约定用人单位可根据业务需要调整陈佳的岗位和薪酬，故用人单位基于营销团队整合调整而对陈佳作出的调岗降薪决定也没有违反双方当事人《劳动合同》的约定。”
｜认为不到岗，是对自己权利的救济，合理吗｜
另外，有人认为员工不到岗位，不属于旷工的另一个理由是在用人单位已经损害或者可能损害劳动者合法权益的情况之下所作的单方调岗，劳动者拒不到岗是对自己合法权利的救济，是劳动者的基本权利。那么，关于这种权利的救济方式是否合法、合理呢？我们对此持否定之态度，理由如下：
（一）即便单位的调岗存在过错，但劳动者也不应以另一个违法行为来对抗原来的违法行为，除非是原来的违法行为有更大的危险性或侵害性。比如有人身的安全、自由的相关威胁等。更何况，岗位的调整是否违法，并不是劳动者本人可以单方认定的。在单方的岗位调整还未经司法部门的裁判认定是否合法的情况下，劳动者即自己认定了这种行为属于违法，则于单位而言，明显不公平。
（二）对于用人单位单方调岗的情况下，劳动者有多种合适的法律救济途径，比如申请仲裁、到劳动监察部门投诉等。在法律已设计有合适的多种法律救济途径的情况下，劳动者却未循合理方式维权，明显与法律的精神相悖。
另外，也有人表示担忧，因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件》的司法解释四第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”，如按笔者所说，在用人单位单方调岗后，劳动者没有其他选择，只能先上班，但在无法很快解决的情况下，很容易就超过了一个月的期限，那么根据该四十一条的规定，那么便会视为双方协商一致了。
关于该问题，我们认为，劳动者虽到新岗位上班超过一个月，但一直提出反对意见或提出投诉、申请仲裁等，这不应视为劳动合同已经实际变更。关于该第四十一条的规定，我们觉得比较遗憾，该规定仅限定了“内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的情况下可以主张这种劳动合同的变更无效，但是对于明显损害劳动者合法权益的情况下是否无效，并无作出相应的规定，这样会导致各方会有完全相反的解读，造成裁判结果的不确定性。但我们觉得，因为根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同的》的规定，这种显失公平并不属于合同无效的情形，而是属于可撤销的情形，劳动者可以要求撤销这种所谓以实际履行的方式所作的变更约定。并且，该第四十一条的立法本意是在法院无法查明双方是否合意的情况下而因为劳动者实际履行所以认定为双方协商一致，但如果在劳动者一直提出反对意见的前提下，仍机械地认定视为形成实际的合意变更，明显违反法律的本意。另外，在劳资双方并不平等的现状下，这种认定，也显失公平，有时劳动者在用人单位的强令下，先服从安排，但一直尽力与单位协商，以期妥善解决，如果在这种情况之下仍认定劳动者已同意，那么这会强迫劳动者为了维护自己的权利，只好动辄启动司法救济程序，这样一来不但浪费社会资源，更影响用工和谐，这种处理方式无疑会带来最坏的效应。因此我们认为，劳动者在用人单位单方调整岗位后劳动者认为不合理，不愿意接受这种调整的，可以先到新的岗位工作，但同时启动相应的合法救济程序，唯此才不会导致劳资双方的合法权益受损。
当然，本文的主旨并非阐述用人单位可随时调整岗位，更不是要求劳动者对于用人单位的违法行为逆来顺受，我们强调的是劳动者要通过合理的方式维护自己的合法权益，如果劳动者贸然不到岗，这将隐含巨大的法律风险，很可能会被认为旷工离职而得不到任何的补偿。
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关于飞劳动法
作者简介——蔡飞律师
全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长
广东省律协劳动法律专业委员会副主任
广东省法学会社会法研究会常务理事
广州市总工会法律顾问
广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
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